Lamentablemente tuve que optar por la vía de un oficio, ya que no mostraron ninguna comprensión y, por ejemplo, declararon nulo un acta de recepción posteriormente y desde hace meses no se retractan de dicha declaración de nulidad. En principio es posible, ya que se trata de una compraventa a distancia, PERO me parece que en tu caso es más bien un CONTRATO DE SUMINISTRO DE OBRA. Si fuera un CONTRATO DE OBRA sería más claro. Debes poder justificar por qué se trata de un contrato de obra... Te envío un extracto de mi escrito para orientación:
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Hemos revocado válidamente nuestra declaración de voluntad dirigida a la conclusión del contrato de obra cerrado (aceptación de la oferta del xx.11.2019), §§ 355 párrafo 1, 312 g párrafo 1, 312 b Código de Construcción. En consecuencia, revocamos el contrato de obra mencionado y solicitamos a su cliente confirmación escrita de la recepción.
Adjunto recibirá la revocación enviada por fax. Además, esta será entregada a su cliente por medio de correo certificado con acuse de recibo.
Tenemos contra su cliente un derecho de pago de xx.xxx,xx EUR conforme a §§ 357 párrafo 1, 355 párrafo 3 oración 1, 312 g párrafo 1, 312 b, 312 Código de Construcción.
Tenemos un derecho a la devolución de los pagos realizados por nosotros por un importe de xx.xxx,xx EUR conforme al § 355 párrafo 3 oración 1 en conexión con § 357 párrafo 1 Código de Construcción, ya que se cumplen los requisitos legales.
Las disposiciones de los §§ 312 b y 312 g Código de Construcción son aplicables conforme a § 312 párrafos 1 y 2 Código de Construcción. El contrato de obra cerrado para trabajos de colocación de azulejos es un contrato de consumo en el sentido del § 310 párrafo 3 Código de Construcción. Somos consumidores en el sentido del § 13 Código de Construcción. Su cliente actuó como empresario en el sentido del § 14 Código de Construcción cuando nos ofreció la realización de los trabajos de colocación de azulejos. Los §§ 312 y siguientes Código de Construcción son aplicables en la versión vigente, dado que el contrato se celebró después de la entrada en vigor de la Ley para la aplicación de la Directiva sobre los derechos de los consumidores el 13.06.14, véase Art. 229 § 32 EGBGB.
No existe ninguna excepción al ámbito de aplicación según § 312 párrafo 2 Código de Construcción. El contrato de obra para los trabajos de azulejos no es en particular un contrato para la construcción de edificios nuevos o para medidas sustanciales de modificación de edificios existentes en el sentido del § 312 párrafo 2 nº 3 Código de Construcción. El término de medidas sustanciales de modificación debe interpretarse de manera restrictiva en aras de la máxima protección del consumidor, por lo que solo entran en este concepto aquellas medidas comparables con la construcción de un edificio nuevo.
Con la aceptación de la oferta del xx.11.2019, las partes celebraron un contrato fuera de los locales comerciales en el sentido del § 312 b párrafo 1 oración 1 nº 1 Código de Construcción.
Para un contrato celebrado fuera de los locales comerciales conforme § 312 b Código de Construcción, tras la aplicación de la Directiva sobre los derechos de los consumidores en el verano de 2014, ya no importa si el empresario acudió por pedido del consumidor o quién inició la negociación o celebración del contrato. Tras la aplicación de la Directiva, ya no existe excepción para el empresario encargado por el consumidor (véase Grüneberg en Palandt, Código de Construcción, 75ª edición, § 312 b Rn. 1; Förster, La aplicación de la Directiva sobre los derechos de los consumidores en los §§ 312 y siguientes Código de Construcción, JA 2014, 721, 725: el ámbito de aplicación se amplía).
Nuestro derecho de desistimiento surgió para el contrato celebrado fuera de locales comerciales, § 312 g párrafo 1 Código de Construcción. No existe ninguna excepción al derecho de desistimiento fundamental según § 312 g párrafo 2 Código de Construcción.
Las partes no han celebrado en particular un contrato en el que nosotros como consumidores hubiéramos solicitado expresamente al empresario que nos visitara para realizar trabajos urgentes de reparación o mantenimiento, § 312 g párrafo 2 oración 1 nº 11 Código de Construcción.
Tampoco existe una excepción según § 312 g párrafo 2 oración 1 nº 1 Código de Construcción. El contrato de obra cerrado no es un contrato de “suministro de bienes”. En el sentido de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, los contratos de suministro de bienes son únicamente contratos de compraventa según §§ 433 y siguientes Código Civil y contratos de suministro de obra según § 651 Código Civil. Los contratos de obra según §§ 631 y siguientes Código Civil se consideran contratos para la prestación de servicios (véase también AG Bad Segeberg, sentencia del 13.04.2015, 17 C 230/14 con jurisprudencia, citado según juris). El contrato celebrado por las partes para los trabajos de azulejos es un contrato de obra en el sentido de §§ 631 y siguientes Código Civil.
Ejercimos nuestro derecho de desistimiento con la declaración del xx.10.2020 dentro del plazo legal. Mediante escrito del xx.10.2020 comunicamos la revocación a su cliente, § 355 párrafo 1 oración 2 Código de Construcción. Su cliente no nos informó de ninguna manera sobre un posible derecho de desistimiento. El plazo de desistimiento de § 355 párrafo 2 oración 1 Código de Construcción de 14 días, por tanto, no comenzó a correr conforme § 356 párrafo 3 oración 1 Código de Construcción. Nuestro derecho de desistimiento pudo ejercerse dentro de un plazo de 12 meses y 14 días tras la celebración del contrato, § 356 párrafo 3 oración 2 Código de Construcción.
Con el ejercicio del derecho de desistimiento, el contrato se transforma en una relación de liquidación, § 355 párrafo 3 oración 1 Código de Construcción.
Para los contratos celebrados fuera de los locales comerciales, § 357 Código de Construcción regula, como disposición más específica frente a § 355 Código de Construcción, las consecuencias jurídicas. Según § 357 párrafo 1 Código de Construcción se deben devolver las prestaciones recibidas. De ello deviene nuestro derecho de pago por un importe de xx.xxx,xx EUR.
No debe deducirse una indemnización por el material entregado por su cliente. Su cliente no tiene derecho a indemnización por el material suministrado. Falta una posible base legal para ello. El contrato se ha transformado en una obligación de restitución de tipo especial mediante la rescisión. Los §§ 355 y siguientes Código de Construcción contienen un sistema independiente y cerrado de reversión. A diferencia del anterior § 357 párrafo 1 oración 1 Código de Construcción en la versión previa, ya no existe una remisión al derecho de rescisión (véase Möller, La aplicación de la Directiva sobre los derechos de los consumidores en el derecho alemán, BB 2014, p. 1411, 1417). En § 357 párrafos 7, 8 y 9 Código de Construcción se encuentran disposiciones sobre la indemnización a cargo del consumidor. Cuando se revoca un contrato de obra, es aplicable la regulación del § 357 párrafo 8 Código de Construcción. El consumidor solo debe indemnización según § 357 párrafo 8 Código de Construcción si ha exigido expresamente al empresario, pese a la información sobre el desistimiento, que éste comience con la prestación antes del fin del plazo de desistimiento. En sentido inverso, no existe derecho a indemnización contra el consumidor si este – como aquí – no fue informado sobre su derecho de desistimiento y el empresario empezó con la ejecución de los trabajos antes de que finalizara el plazo de desistimiento.
Las disposiciones de §§ 355 y siguientes Código de Construcción deben garantizar en conjunto con §§ 312 y siguientes Código de Construcción, en aplicación de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, la máxima protección posible para el consumidor. De la sistemática se desprende que el consumidor que no es informado disfruta de la máxima protección. Por tanto, también corresponde a la voluntad presumida del legislador que no sea injusto que el consumidor no informado no tenga que pagar indemnización. La ausencia de derecho a indemnización tampoco representa una desventaja intolerable para el empresario, puesto que bajo las condiciones de § 356 párrafo 4 oración 1 Código de Construcción puede lograrse la extinción del derecho de desistimiento (véase también Möller, BB 2014, 1411, 1418).
El ejercicio del derecho de desistimiento no se ve obstaculizado por nuestra declaración del xx.02.2020 o del xx.02.2020 de desistir del contrato. Nuestro derecho de desistimiento no está excluido conforme a § 312 g párrafo 1 Código de Construcción en este sentido. Según la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia, el sentido del derecho de desistimiento es dar al consumidor un derecho que no está condicionado por requisitos materiales, que puede ejercerse fácilmente para la desvinculación unilateral del contrato, que está además y de forma independiente de los derechos generales que corresponden a quien celebra un contrato (de obra) (véase BGH, sentencia del 25 de noviembre de 2009 - VIII ZR 318/08 Rn. 17, BGHZ 183, 235; sentencia del 16 de marzo de 2016 - VIII ZR 146/15 Rn. 16, NJW 2016, 1951). Por ello el consumidor puede elegir libremente (dentro del plazo de desistimiento) si hace valer el derecho de desistimiento.
Por tanto, no estamos impedidos de ejercer nuestro derecho de desistimiento tras una posible rescisión.
Según la jurisprudencia constante, no se opone al desistimiento que este contrato sea reemplazado por otro contrato. Esto es válido incluso si el contrato está cumplido en su totalidad. La opinión contraria no sería acorde con la idea de la protección del consumidor.
Por favor, confirme por escrito la recepción de esta carta.
Atentamente....
Básicamente sigo el razonamiento de la sentencia de 02.06.2017, número de expediente: 23 O 47/16.
El derecho de desistimiento conlleva una cierta polémica. Teóricamente, uno podría construir su casa por oficios por separado gratis. No se eligen las ofertas económicamente más ventajosas, sino únicamente aquellas que han renunciado a la información sobre el derecho de desistimiento. En mi caso no había otra solución. Los demás oficios hicieron buen trabajo, mostraron comprensión ante defectos y se pudo trabajar en soluciones conjuntas, pero el oficio fue el que se pasó de la raya. Legalmente estaban en la más absoluta oscuridad, ofensivos (incluso por escrito), amenazantes (con fiscal superior) y claro, completamente inflexibles. A los otros oficios les he señalado que deben revisar sus futuros contratos de obra en este sentido.